A frota aérea precisa ser própria, ou pode ser financiada e arrendada?
Pode ser financiada e arrendada, e exigir propriedade é, em regra, ilegal. Aeronaves novas são quase sempre adquiridas por leasing ou alienação fiduciária, com financiamento de bancos, inclusive estrangeiros, e a regulação prevê o registro do contrato de arrendamento no Registro Aeronáutico Brasileiro, que atribui a condição de operador a quem não é proprietário. Editais que exijam propriedade dominial da aeronave como requisito de habilitação contrariam a Súmula TCU 272, segundo a qual não se pode exigir na habilitação aquilo cujo custo só se justifica após a contratação. Basta comprovar a disponibilidade da aeronave no momento oportuno.
O edital exige a certificação completa da ANAC já na habilitação. Isso é legal?
Depende de qual exigência e de quando ela é necessária. Registro da empresa como operador e Certificado de Aeronavegabilidade da aeronave a ser empregada podem ser exigidos, mas autorizações específicas de operação, cuja obtenção só faz sentido para quem vai executar o contrato, não podem ser condição de habilitação. Exigir na disputa aquilo que a Súmula TCU 272 reserva para o momento da contratação é restrição indevida à competitividade, e há linha firme do Plenário no sentido de que tais comprovações cabem na assinatura do contrato, não na fase de habilitação.
Fui desabilitado por não ter uma autorização da ANAC que só precisaria na execução. Cabe reversão?
Cabe, e o fundamento é sólido. Exigir do licitante, para se habilitar, autorização ou estrutura cujo custo só é necessário para quem for executar o contrato viola a Súmula TCU 272. Empresa que comprova ter condições de obter a autorização antes da assinatura, mas é excluída por ainda não a possuir na fase de lances, foi desclassificada indevidamente. O caminho é o recurso administrativo e, se necessário, a representação ao TCU, que já anulou e determinou a não prorrogação de contratos de transporte aéreo por esse exato vício.
O edital exige base operacional a poucos quilômetros do órgão. É exigência técnica ou barreira?
Frequentemente é barreira geográfica disfarçada de exigência técnica. Proximidade de base pode ser legítima quando a natureza da missão realmente a impõe, resgate, urgência médica, mas precisa estar tecnicamente demonstrada no processo e figurar como requisito de execução, não de habilitação. Impor que o licitante já mantenha base a uma distância fixa antes de vencer é o tipo de exigência que o TCU derruba, porque obriga todos a arcar antecipadamente com custo que só o vencedor deveria assumir, restringindo a competição em favor de quem já opera na região.
O edital especifica um único modelo de aeronave ou veículo. Isso é direcionamento?
Pode ser. Descrever o bem por desempenho, capacidade, autonomia, alcance, tipo de asa, é legítimo; exigir um modelo ou fabricante específico, quando outros equipamentos atendem à missão com desempenho equivalente, é direcionamento vedado. O TCU examina se as características exigidas são realmente indispensáveis ou se foram desenhadas para favorecer quem já dispõe daquele modelo. Especificação restritiva sem justificativa técnica robusta é impugnável, e há farta jurisprudência contra direcionamento por marca ou modelo.
Locar aeronave saía mais barato que comprar, e o TCU questionou. Como se defende essa escolha?
Com o estudo técnico que a fundamentou. A opção entre adquirir e locar aeronave é decisão de planejamento que exige demonstração de vantajosidade, custo total ao longo do ciclo, disponibilidade, obsolescência, capacidade de manutenção. O TCU já examinou casos de locação de aeronave de grande porte pela Administração, e o que ele cobra não é a escolha em si, mas a motivação técnica e econômica dela. Contratação de locação bem instruída, com comparativo objetivo, resiste ao controle; a mal fundamentada gera representação e responsabilização.
Contrato com a Infraero ou órgão aeroportuário: o dimensionamento de efetivo pode ser questionado?
Pode, nos dois sentidos. Serviços aeroportuários, como salvamento e combate a incêndio, têm efetivo mínimo ligado a parâmetros da própria ANAC, e a Administração deve dimensionar a contratação a esses limites, nem abaixo, o que compromete a segurança, nem inflado sem justificativa, o que onera indevidamente. Para a empresa contratada, exigências de efetivo desproporcionais, sem lastro nos parâmetros regulatórios e em estudo técnico, são contestáveis, e a defesa em glosa por efetivo constrói-se sobre esses mesmos parâmetros.
Fui multado por indisponibilidade da aeronave durante manutenção obrigatória. É devida a multa?
Nem sempre. Aeronave tem paradas de manutenção regulatória obrigatórias, previstas em norma da ANAC e no plano de manutenção aprovado, e a indisponibilidade decorrente dessas paradas, quando prevista no contrato ou inerente à operação segura, não é inexecução imputável à empresa. A penalidade pressupõe culpa; manutenção obrigatória, fato de terceiro ou determinação da autoridade aeronáutica rompem o nexo. Antes da multa, é obrigatória a defesa prévia, quinze dias úteis (Lei 14.133/2021, art. 157), e a dosimetria deve ser proporcional, não automática.
Conteúdo informativo elaborado pela Advocacia Valerio. Não substitui a análise jurídica do caso concreto.