Proposta inexequível que fica na disputa encolhe a etapa fechada do pregão: TCU
O TCU firmou, no Acórdão 2773/2022-Plenário, que, no pregão em que se manteve na disputa uma proposta manifestamente inexequível, “Restou evidenciado, portanto, o descumprimento aos princípios da legalidade, uma vez que o pregoeiro deixou de eliminar proposta manifestamente inexequível, conforme prescreve o art. 28 do Decreto 10.024/2019”, e que se violaram “os princípios da isonomia, da competitividade e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração, tendo em vista a expressiva redução no universo de participantes na segunda etapa do certame”.
O caso era um pregão eletrônico da Advocacia-Geral da União para serviços de desenvolvimento, manutenção e sustentação de software, no modo de disputa aberto e fechado. Uma licitante registrou proposta de valor muito inferior às demais, cuja inexequibilidade ela própria confirmou. Como a sessão havia sido configurada para abertura automática no Compras.gov.br, a proposta não foi desclassificada antes dos lances e passou a servir de parâmetro para a regra de passagem à etapa fechada. Nenhuma oferta ficou dentro dos 10% acima dela, o sistema aplicou o critério residual e chamou apenas três licitantes. Segundo o voto do relator, se a proposta tivesse sido eliminada, teriam sido selecionadas não três, mas oito concorrentes.
A representação foi julgada procedente e arquivada, porque a própria AGU revogou o pregão e invalidou o contrato já assinado. O acórdão registra também as alterações que o Ministério da Economia informou ter feito no Compras.gov.br: configuração manual da sessão como padrão, dez minutos para análise das propostas, alerta ao órgão que optar pela abertura automática e aviso ao fornecedor que cadastrar proposta abaixo de 50% do valor estimado.
Comentário Advocacia Valerio
O vício que o acórdão ataca é discreto e caro. No modo aberto e fechado, quem passa à etapa final é definido a partir da melhor oferta, e uma proposta impossível no topo da lista vira o parâmetro de todo o corte. O resultado não é só um preço irreal no ranking: é a exclusão silenciosa de empresas que estariam na disputa final se a regra tivesse sido aplicada sobre uma oferta séria. O TCU também rejeitou a tese de que caberia aos licitantes se ajustar a esse cenário, porque não é razoável transferir ao competidor o ônus de uma situação que, em regra, não deveria existir.
Na prática, quem fica fora da etapa fechada por causa de uma oferta inexequível deve registrar o problema na própria sessão e na intenção de recurso, demonstrando, com a tabela de lances, quantas empresas teriam passado se a proposta tivesse sido eliminada. Na Lei 14.133/2021 a base é direta: o art. 56 disciplina os modos de disputa, inclusive o uso conjunto do aberto e do fechado, e o art. 59, III, manda desclassificar as propostas que apresentarem preços inexequíveis. O limite da tese também precisa ser conhecido: o acórdão julgou um pregão regido pelo Decreto 10.024/2019 e não anulou o certame, porque o próprio órgão já o havia revogado; o que ele firma é o vício, não uma regra automática de anulação. Este acervo traz páginas vizinhas sobre empate ficto no modo aberto e fechado e sobre inexequibilidade sem critério no edital, que completam o quadro.