Recuperação judicial e contratos públicos: a empresa em crise pode licitar e manter seus contratos?

EMENTA: A empresa que pede recuperação judicial para sobreviver costuma descobrir que a crise tem uma segunda frente: o pregoeiro que exige certidão negativa de recuperação, o gestor que fala em rescindir, o órgão que segura a fatura. Este artigo mostra o que a Lei 14.133/2021 efetivamente diz sobre a empresa em recuperação, o que o TCU, o STJ e a AGU entendem sobre o tema, e onde estão os riscos reais.

A crise que chega pelo edital

O pedido de recuperação judicial é, para a empresa, um ato de sobrevivência. Para muitos órgãos públicos, ainda soa como confissão de incapacidade. É dessa leitura apressada que nascem as inabilitações por certidão positiva de recuperação e as ameaças de rescisão. O paradoxo é cruel: a empresa que vive de contratos públicos só cumpre o plano se continuar a receber deles, e é justamente nesse momento que a Administração ameaça fechar a porta.

A lei não exige certidão negativa de recuperação judicial

A habilitação econômico-financeira da Lei 14.133/2021 é, nos termos do caput do art. 69, "restrita à apresentação da seguinte documentação": o balanço e as demais demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios (inciso I) e a "certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante" (inciso II). Falência, e nada além dela. A lei anterior exigia certidão negativa de concordata, figura que a Lei 11.101/2005 extinguiu ao criar a recuperação judicial, e a nova lei não trouxe exigência equivalente.

O próprio Tribunal de Contas da União registra a mudança. Seu Manual Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU (5ª edição, p. 606-607) qualifica como taxativo o rol do art. 69 e afirma que, "diversamente da Lei 8.666/1993, a Lei 14.133/2021 não exige a certidão negativa de recuperação judicial, mas cabe à Administração avaliar se o licitante em recuperação atende aos requisitos definidos de habilitação econômico-financeira e demonstra a aptidão necessária para executar o contrato". A segunda metade da frase pesa tanto quanto a primeira. A recuperação não inabilita, mas também não dispensa a empresa de provar que tem fôlego.

O que dizem o STJ e a AGU, segundo o TCU

Na página 607, o mesmo Manual Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU transcreve o voto do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.826.299, segundo o qual "a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame licitatório, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica". O voto acrescenta que a relativização se apoiava também "na comprovação da prestação da garantia contratual". O caso foi julgado sob a lei anterior, que ainda exigia a certidão, e mesmo ali a exigência cedeu.

Nas páginas 607 e 608, o Manual do TCU reproduz também a orientação do Parecer 4/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, e aqui está o ponto que a empresa precisa conhecer antes de entrar na disputa. Sendo positiva a certidão, caberá ao órgão "diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente". Se não teve, "não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório". E, se teve, a empresa, "como qualquer licitante, deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira". O parecer estende a mesma possibilidade à empresa em recuperação extrajudicial com plano homologado judicialmente.

Há, portanto, uma janela de risco: o intervalo entre o deferimento do processamento e o acolhimento do plano. Nesse período, a orientação da AGU recolhida pelo TCU pesa contra a empresa, e a viabilidade terá de ser demonstrada por outros elementos, como os índices do edital e a garantia contratual que o próprio STJ valorizou. Quem entra em licitação nessa fase sem preparar a defesa da habilitação entra para perder.

Certidões fiscais: a dispensa que não alcança a seguridade social

O art. 52, II, da Lei 11.101/2005 manda o juiz, ao deferir o processamento da recuperação, determinar a dispensa da apresentação de certidões negativas "para que o devedor exerça suas atividades". Na redação original, a dispensa vinha acompanhada de uma ressalva expressa, "exceto para contratação com o Poder Público". A Lei 14.112/2020 retirou essa ressalva, e o texto vigente passou a mandar observar "o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal e no art. 69 desta Lei".

A remissão à Constituição não é decorativa. O § 3º do art. 195 estabelece que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público". Por mais que a recuperação alivie a exigência de certidões no dia a dia da empresa, a regularidade com a seguridade social continua sendo condição para contratar com o Estado, e a Lei 14.133/2021 segue exigindo, no art. 68, a regularidade fiscal, a relativa à Seguridade Social e ao FGTS e a regularidade perante a Justiça do Trabalho. O passivo fiscal precisa estar equacionado antes da sessão, e não descoberto na fase de habilitação.

O contrato em execução não se extingue pela recuperação

O art. 137 da Lei 14.133/2021 enumera os motivos de extinção do contrato, e o inciso IV fala em "decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado". A recuperação judicial não está ali. Extinguir o contrato apenas porque a contratada pediu recuperação é extinguir sem motivo legal.

Isso não blinda a empresa. O mesmo artigo admite a extinção por "não cumprimento ou cumprimento irregular" de cláusulas contratuais (inciso I) e por "alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato" (inciso III), e o art. 92, XVI, obriga o contratado a manter, durante toda a execução, as condições exigidas para a habilitação. Em qualquer hipótese, a extinção deve ser "formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa", como exige o caput do art. 137. Para a empresa em recuperação, a melhor defesa é o contrato bem executado e bem documentado. A Administração terá de provar a incapacidade concreta, e não presumi-la do pedido de recuperação.

Pagamento, multa e garantia

A Lei 14.133/2021 previu expressamente a situação. O art. 141, § 1º, IV, permite alterar a ordem cronológica de pagamentos, mediante prévia justificativa da autoridade competente, para o "pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada". A lei parte da premissa de que o contrato da empresa em recuperação continua sendo pago, e admite até que esse pagamento suba na fila.

Do outro lado, a Administração dispõe de instrumentos próprios. A multa e as indenizações podem consumir o valor de pagamento devido ao contratado e, no que excederem, ser descontadas da garantia ou cobradas judicialmente (art. 156, § 8º). Se o contrato for extinto por ato unilateral, a lei admite ainda a execução da garantia e a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos e das multas (art. 139, III e IV). Na recuperação, esses instrumentos encontram a regra do art. 49 da Lei 11.101/2005: "estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos". Saber se uma multa por fato anterior ao pedido pode ser abatida de faturas posteriores, ou se deve submeter-se ao concurso de credores, é questão a ser examinada caso a caso, e não um desconto que a empresa deva aceitar em silêncio.

O recado ao empresário é direto. Recuperação judicial não é sentença de exclusão do mercado público. A lei não exige a certidão negativa, não prevê a rescisão automática e chega a proteger o pagamento. O que ela exige é demonstração de capacidade, regularidade com a seguridade social e contrato bem executado, e é aí que a empresa ganha ou perde.

Na Advocacia Valerio, por meio do serviço de recuperação judicial e contratos públicos, acompanhamos empresas em recuperação judicial na habilitação, na execução e na defesa de seus contratos públicos. Preparar a habilitação antes do pregão custa menos do que reverter a inabilitação depois dele.

Perguntas frequentes

Minha empresa está em recuperação judicial. Ela pode participar de licitação?

Sim. O art. 69, II, da Lei 14.133/2021 exige apenas a certidão negativa de feitos sobre falência, e o Manual Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU (5ª edição, p. 607) registra que a lei não exige certidão negativa de recuperação judicial. A empresa precisa, porém, cumprir os demais requisitos de habilitação econômico-financeira do edital e demonstrar aptidão para executar o contrato.

O edital exige certidão negativa de recuperação judicial. Essa exigência é válida?

O caput do art. 69 da Lei 14.133/2021 restringe a habilitação econômico-financeira à documentação que enumera, e o próprio TCU chama esse rol de taxativo. A certidão negativa de recuperação judicial não está nele, o que abre caminho para impugnar o edital dentro do prazo.

O plano de recuperação ainda não foi aprovado. Isso muda alguma coisa?

Muda. O Manual Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU (5ª edição, p. 607-608) reproduz a orientação do Parecer 4/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, para a qual a empresa que ainda não teve o plano acolhido judicialmente não demonstra viabilidade econômica e não deve ser habilitada. É o período de maior risco, em que a defesa da habilitação precisa ser preparada antes da sessão.

O órgão pode rescindir o contrato porque a empresa pediu recuperação judicial?

Não por esse motivo isolado. O art. 137, IV, da Lei 14.133/2021 prevê a extinção por decretação de falência, não por recuperação judicial. A extinção depende de outro motivo legal, como o descumprimento de cláusulas ou a alteração na estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato, apurado em processo formalmente motivado, com contraditório e ampla defesa.

A recuperação judicial dispensa as certidões de regularidade fiscal?

Só em parte. O art. 52, II, da Lei 11.101/2005 dispensa as certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, mas manda observar o art. 195, § 3º, da Constituição, que proíbe contratar com o Poder Público a pessoa jurídica em débito com a seguridade social. Na licitação, a Lei 14.133/2021 continua exigindo, no art. 68, a regularidade fiscal, previdenciária, do FGTS e trabalhista.